1. 基本案情

卡拉威公 司为一家美 国公 司 ， 在我国核准注册第 25 类第 7683422 号 “CALLAWAY”商标。华夏帽业公司于 2017 年参加了第 121 届中国进出口商品交 易会 (以下称交会) 的第三期展览。卡拉威公司在该届广交会参展期间向广交会 投诉接待站投诉华夏帽业公司侵权，经广交会投诉接待站处理，华夏帽业公司向 卡拉威公司出具《承诺书》 ，该承诺书主要内容如下：华夏帽业公司在第 121 届广交会第三期展位 (展位号：第三期 8.0F19-20/G15-16) 上摆放的产品目录 宣传册上及广告牌有侵犯卡拉威高尔夫公司的注册商标专用权 (商标注册证号： 7683422) 和高仕利公司的注册商标专用权 (商标注册证号：1936769) 的商标标 识；华夏帽业公司现承诺如下：1.主动在第 121 届广交会上撤展上述产品目录宣 传册及广告牌上的侵权商标标识。2.以后不生产、销售侵犯卡拉威高尔夫公司、 高仕利公司、邓禄普体育用品株式会社、卡斯顿制造有限公司、泰勒梅高尔夫有 限公司和帕森斯极限高尔夫有限责任公司的知识产权的产品，不再展出侵犯任何 上述公司知识产权的宣传材料。3.本承诺书签署后如发现承诺人违反本协议内容，以任何方式侵犯上述任一公司的知识产权的，承诺人愿意支付任何上述公司人民 币一百万元整，作为重复侵权的约定赔偿；本承诺书自签署之日起生效。2018 年，卡拉威公司发现华夏帽业公司在第 123 届广交会期间使用卡拉威公司第 7683422 号商标。卡拉威公司以华夏帽业公司存在商标侵权及不正当竞争行为为 由提起诉讼。

卡拉威公司向一审法院提出诉讼请求：  (1) 华夏帽业公司立即停止侵犯卡 拉威公司第 7683422 号注册商标专用权的行为和不正当竞争行为，具体为停止在 展会上展出带有卡拉威公司注册商标的产品目录宣传册，停止在华夏帽业公司官 方网站上使用卡拉威公司注册商标；  (2) 华夏帽业公司赔偿卡拉威公司经济损 失 1000000 元 (包括卡拉威公司为制止侵权所发生的合理费用) ；  (3) 华夏帽 业公司承担本案的诉讼费。

一审法院认为，华夏帽业公司使用第 7683422 号商标构成不正当竞争，判决   华夏帽业公司自判决生效之日起，停止在其宣传册上使用卡拉威公司第 7683422   号“CALLAWAY”商标，停止在其网站上使用卡拉威公司第 7683422 号“CALLAWAY” 商标、赔偿卡拉威公司经济损失人民币一百万元。华夏帽业公司不服一审判决，  提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

2. 法理分析

华夏帽业公司是否构成商标侵权问题，是本案一审的争议焦点。商标作为商 品的标志，其基本功能是区别商品的不同。本案中，并未发现华夏帽业公司存在 生产或销售印有第 7683422 号“CALLAWAY”商标的商品，华夏帽业公司在被控侵 权宣传册及网站上使用第 7683422 号“CALLAWAY”商标的事实基本相同，均是在 “客户 (品牌) _体育品牌”栏目下方使用了“CALLAWAY”商标，是介绍其客户 包括 “CALLAWAY” 品牌 的 公 司即 卡拉威 公 司 ， 或 是介 绍其 曾 经代加工 过 “CALLAWAY”品牌的商品，该行为是华夏帽业公司的业绩介绍或商业推广；且被 控行为并非介绍华夏帽业公司的产品，没有用于识别商品来源，故不属于商标性 使用；相关公众亦不会仅凭被控侵权图文内容，对二者的产品产生混淆或误认。 由此可见，华夏帽业公司将“CALLAWAY”商标用于宣传册及网站中，但未展示印 有该商标的产品，亦未将该商标与其产品共同展示，更未表明其生产或销售印有 “CALLAWAY”商标的商品，仅是介绍其客户包括卡拉威公司或曾经代加工过

“CALLAWAY”品牌商品，华夏帽业公司在宣传册及网站上使用“CALLAWAY”商标 的行为不属于商标性使用，故卡拉威公司的行为不构成商标侵权。一审法院适用赔偿方式以及判赔金额是否适当，是本案二审的争议焦点。权 利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，是双方就未来发生侵权时， 权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益所预先达成合意 的一种计算方法，并未被《反不正当竞争法》《侵权责任法》等相关法律法规所 禁止。任何人基于法律的规定均负有不侵害他人合法权益的义务，且有权基于侵 权责任而在当事人之间作出分配权利义务的处分权和合同性安排。按照私法自治 原则，事先约定赔偿是当事人自由意志的表现，法院应尊重当事人的意思，只要 约定内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，权利人就有权按照合同约 定的赔偿方式主张权利，故一审法院基于权利人的主张选择适用约定赔偿方式并 非基于责任竞合，而是基于合同约定，可以将其作为确定本案赔偿方式的依据。 一审法院判决的赔偿金额并非过高。华夏帽业公司在民事活动中违背诚信原则， 实施了侵害卡拉威公司知识产权的行为，被发现后出具《承诺书》作为往后的不 侵权允诺与担保；华夏帽业公司再次实施侵权行为背离了自己的承诺，触发了《承 诺书》实施的条件，应承担侵权所要付出的代价。

3. 重要意义

关于外国公司知识产权管辖问题。卡拉威公司是美国公司，根据《中华人民 共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：  “知识产权的归属和内容， 适用被请求保护地法律。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求 保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”据此， 由于本案当事人并未协议选择本案适用的准据法，而卡拉威公司是向我国请求保 护，根据前述规定，有关知识产权的归属和内容，以及知识产权的侵权责任等， 均应适用被请求保护地即我国法律。此外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民 法院管辖。本案涉及宣传册的侵权发生在广州市海珠区，而华夏帽业公司同意涉 及网站侵权引起的诉求由一审法院继续审理，故一审法院对本案享有管辖权。

权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定能否作为赔偿标准。华 夏帽业公司于第 121 届广交会期间在投诉接待站处理知识产权侵权投诉事宜时

就其侵权行为向卡拉威公司出具《承诺书》，《承诺书》既有承诺撤展侵权物品 又有承诺再次侵权自愿赔偿的内容，《承诺书》应是投诉接待站认定华夏帽业公 司构成涉嫌侵权并按自撤程序对该投诉作出处理，华夏帽业公司出具《承诺书》 是在自撤程序过程中向卡拉威公司出具。从《承诺书》内容来看是侵权人华夏帽 业公司与权利人卡拉威公司就该侵权行为所达成的协议。《承诺书》中关于再次 侵权自愿赔偿 100 万元是华夏帽业公司的真实意思表示，其内容仅涉及私权处分， 不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，故《承 诺书》中关于华夏帽业公司再次侵权赔偿数额的约定合法有效。按照私法自治原 则，事先约定赔偿是当事人自由意志的表现，法院应尊重当事人的意思，只要约 定内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，权利人就有权按照合同约定 的赔偿方式主张权利，另根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用 法律若干问题的解释》第二十五条第三款规定，双方当事人基于权利人的实际损 失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。该规定即为 法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的“事后约定”的认可。故本案中， 法院适用华夏帽业公司承诺再次侵权自愿赔偿 100 万元的数额作为本案的赔偿 数额。

通过本案，我们也能看出展会管理部门以及展会的主办方也越来越重视知识 产权保护，展会知识产权投诉机构在会展中发挥着越来越重要的作用。根据《展 会知识产权保护办法》规定，展会时间在三天以上 (含三天) ，展会管理部门认 为有必要的，展会主办方应在展会期间设立知识产权投诉机构。设立投诉机构的， 展会举办地知识产权行政管理部门应当派员进驻，并依法对侵权案件进行处理。 未设立投诉机构的，展会举办地知识产权行政管理部门应当加强对展会知识产权 保护的指导、监督和有关案件的处理，展会主办方应当将展会举办地的相关知识 产权行政管理部门的联系人、联系方式等在展会场馆的显著位置予以公示。知识 产权投诉机构主要工作内容为接受知识产权权利人的投诉，暂停涉嫌侵犯知识产 权的展品在展会期间展出；将有关投诉材料移交相关知识产权行政管理部门；协 调和督促投诉的处理；对展会知识产权保护信息进行统计和分析等。

4. 知识链接

《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条【现已废止】

涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有 不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定

的，可以适用国际惯例。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第四十八条

知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第五十条

知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发 生后协议选择适用法院地法律。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二十八条【2021年修正第二十九条】

因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原

则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰 乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人 存在特定联系：

(一)   擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的 标识；

(二)   擅自使用他人有一定影响的企业名称 (包括简称、字号等) 、社会组织 名称 (包括简称等) 、姓名 (包括笔名、艺名、译名等) ；

  (三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

(四)   其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 第八条

经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉

等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误 解的商业宣传。

第十七条

经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际 损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者 恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍 以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付 的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、 侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给 予权利人五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 八条【现为《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的 解释》第十七条】

经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当 竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

( 一) 对商品作片面的宣传或者对比的；

(二) 将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

(三) 以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解 的虚假宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和 被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

《中华人民共和国合同法》第一百二十二条【现为《民法典》第一百八十六 条】

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择

依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条第三款

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。